Новые разъяснения ФАС России по практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения

5 Декабря 2018

Федеральная антимонопольная служба своим письмом от 26 октября 2018 г. № РП/86694/18 разъяснило следующее.

1. О положениях Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях), способствующих созданию преимущественных условий отдельным участникам конкурса или условий, необоснованно ограничивающих круг участников конкурсов.

Практика рассмотрения ФАС России жалоб на действия организаторов торгов при проведении конкурсов на право заключения концессионных соглашений свидетельствует о распространенности случаев установления организатором торгов (концедентом) в конкурсной документации требований о наличии опыта финансирования проектов по созданию (реконструкции) объектов и требований к финансовой состоятельности (среднегодовому объему выручки).

Исходя из положений Закона о концессионных соглашениях возможности исполнения обязательств по концессионному соглашению подтверждаются на этапе заключения концессионного соглашения победителем конкурса путем предоставления финансовых гарантий, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

Таким образом, установление в конкурсной документации требования о наличии у участников конкурса опыта финансирования создания (реконструкции) объектов инфраструктуры, к финансовой состоятельности может привести к необоснованному ограничению доступа к участию в конкурсе и будет являться нарушением части 3 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях.

Данный вывод ФАС России поддержан Верховным судом, судами апелляционной, кассационной инстанции по делу № А51-26651/16.

2. О единых требованиях к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения (далее также - инициаторы), а также иным лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения (далее также - иные лица).

Согласно частям 4.7, 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях или на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации (далее - официальный сайт), предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, или на иных условиях, чем предложено инициатором, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях к инициатору.

Принимая во внимание, что в соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными.

Вышеизложенное подтверждается решениями судов по делам А76-6112/2016, А76-21861/2016, А50-24416/2017.

По мнению ФАС России, утвержденная постановлением N 300 форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям может применяться также и к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте.

В частности, для подтверждения сведений, установленных пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, инициатором представляются справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые органы обязаны представлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту по его запросу справки о состоянии расчетов указанного лица по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов на основании данных налогового органа

Приказом ФНС России от 28.12.2016 N ММВ-7-17/722@ утверждена форма справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам.

Приказом ФНС России от 20.01.2017 N ММВ-7-8/20@ утверждена форма справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов.

Таким образом, справки о состоянии расчетов по налогам, сборам, пеням, штрафам, процентам и справки об исполнении обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов в составе заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения представляются иными лицами по установленной форме.

Необъявление конкурса в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, в случае поступления от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, и заключение концессионного соглашения с инициатором может содержать признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

3. О заявках от иных лиц о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, отличных от условий, предусмотренных в проекте концессионного соглашения, входящем в состав предложения о заключении концессионного соглашения.

Иные лица подают заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении государственного (муниципального) имущества на согласованных уполномоченным органом условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенных на официальном сайте.

В случае поступления в установленном порядке заявок от иных лиц проводится конкурс на заключение концессионного соглашения в отношении объекта государственного (муниципального) имущества на согласованных уполномоченным органом условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенном на официальном сайте.

При проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях конкурсная документация, а также проект концессионного соглашения должны содержать существенные условия, установленные в соответствии со статьями 10 и 42 Закона о концессионных соглашениях, и позволяющие заключить концессионное соглашение на условиях, указанных в предложении о заключений концессионного соглашения. При этом конкурсная документация и проект концессионного соглашения не должны содержать условий, ограничивающих доступ и участию в конкурсе и (или) создающих кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.